Ocultação ou proteção patrimonial?

Em nossos artigos, falamos muito sobre a proteção patrimonial e os seus benefícios.

Hoje, diante de tantas notícias de startups realizando cortes representativos na folha de pagamento, como o Quinto Andar e a Alice, do aumento de negativação decorrente do inadimplemento de dívidas e do encerramento de negócios em decorrência da crise, vamos conversar sobre a proteção patrimonial e a ocultação de patrimônio e suas diferenças.

Depois de mais de 2 anos de pandemia de COVID 19, a qual foi declarada em 16.3.2020, a economia brasileira tem passado por tempos difíceis, com os quais o empresário, infelizmente, tem intimidade, com a inflação elevada e os juros em 2 dígitos.

Nesse contexto de crise econômica combinada com pandemia em que há o consequente aumento da inadimplência seja das pessoas jurídicas, seja das pessoas físicas, há um número recorde de casos no Poder Judiciário questionando, nas execuções contra a pessoa jurídica, a ocultação de patrimônio das pessoas físicas dos sócios.

Nesse contexto, hoje, vamos conversar sobre:

• O endividamento da pessoa jurídica e a responsabilidade do sócio;
• A distinção patrimonial da pessoa jurídica e da pessoa física dos sócios;
• A desconsideração da personalidade jurídica e seus requisitos; e
• A diferença entre a proteção patrimonial e a ocultação de bens;

O Endividamento da Pessoa Jurídica e a Responsabilidade do Sócio

Após mais de 2 anos de pandemia de COVID 19 combinada com a instabilidade político econômico que é uma constante em nosso país, muitas empresas, seja qual for o seu porte, desde o pequeno comércio até as grandes indústrias viram-se diante de novos desafios.

A queda drástica do faturamento, “auxílio” governamental que implica na assunção de dívidas pela empresa, muitos não puderam cumprir com os seus compromissos financeiros, deixando de pagar empregados, prestadores de serviços, fornecedores, aluguel e/ou impostos dentre outros custos inerentes à manutenção do negócio.

Na impossibilidade de se renegociar o pagamento das dívidas, os credores podem optar em propor a cobrança judicial de valores.

O Código Civil estabelece pelo art. 1.016 que os administradores (sócios ou não) devem responder solidariamente perante a sociedade e aos terceiros prejudicados por atos caracterizados por culpa ou dolo no desempenho de suas funções.

Dentre as situações que caracterizam a responsabilidade de sócios e administradores podemos citar como exemplo:

• Utilizar crédito ou bens sociais em proveito próprio ou de terceiros, salvo se autorizado expressamente pelos sócios.
• Atos praticados conscientemente que violam o contrato ou a lei, conforme art. 1.010 do CC/02, dentre outras.

Para responsabilizar esses sócios que atuam desrespeitando a lei, o contrato social e causam prejuízos a terceiros existe o instituto da Desconsideração da Personalidade Jurídica, para proteger os direitos de tais terceiros.

Os sócios, nesse caso, respondem com seus bens particulares quando houver abuso de personalidade jurídica, desvio de finalidade e confusão patrimonial.

Nesse aspecto, destacamos que é importante diferenciar as dívidas assumidas para a continuidade do negócio, nas empresas cuja gestão é focada nos negócios da empresa.

Por outro lado, ainda há empresas cujo patrimônio pessoal do sócio se mistura ao da pessoa jurídica, na medida em que este, exemplificativamente, paga contas pessoas por meio da conta corrente mantida pela pessoa jurídica em instituição financeira.

Ou seja, há distinção entre os negócios da empresa e o patrimônio de seu sócio é de extrema importância para se determinar a responsabilidade dos sócios pelas dívidas das pessoas jurídicas.

A distinção patrimonial da pessoa jurídica e da pessoa física dos sócios

A pessoa jurídica possui personalidade distinta da de seus sócios, contudo o limite da responsabilidade dos sócios pelos negócios da pessoa jurídica pode variar de acordo com o tipo societário adotado.

Tal limitação foi criada para diminuir os riscos da atividade econômica e incentivar a atividade produtiva, a fim de incrementar o desenvolvimento econômico e social.

No caso da sociedade limitada (simples ou empresarial, unipessoal ou pluripessoal), a responsabilidade dos sócios é limitada ao capital social por eles subscrito e integralizado.

Podemos definir a subscrição como o ato de adquirir as quotas ou ações de uma sociedade limitada ou sociedade anônima, e a integralização como o ato de pagar pelas quotas ou ações adquiridas.

Por sua vez, na sociedade anônima, cada acionista responde até o limite das ações por ele subscritas e integralizadas.

A pessoa jurídica, independentemente do tipo societário adotado, tem patrimônio separado de seus sócios. Assim, legalmente, quando há a regular gestão da sociedade, o limite da responsabilidade determinado legalmente, protege o patrimônio pessoal e familiar.

Mas, o que é “regular gestão” da sociedade da qual depende a aplicação da limitação da responsabilidade dos sócios?

Antes de mais nada, significa que os negócios sociais serão desenvolvidos de acordo com o objeto social descrito em contrato visando o bem da sociedade.

Você deve estar pensando, se você, na qualidade de sócio, em uma sociedade unipessoal, não poderia agir arbitrariamente, uma vez que não haveria outros sócios prejudicados… De acordo com a legislação aplicável, negócios estranhos ao objeto social não devem ser realizados sob pena de nulidade!

A gestão deve ter como finalidade o crescimento e evolução dos negócios sociais, não podendo a sociedade ser garantidora de dívidas, empréstimos, financiamentos para benefício pessoal de seus sócios ou terceiros, ou ainda, realizar negócios estranhos ao objeto social.

Por exemplo: a pessoa jurídica não pode ser fiadora ou garantidora de empréstimo junto à instituição financeira de um de seus sócios, que tenha como finalidade a aquisição de imóvel pessoal ou sua reforma.

Se, hipoteticamente, tiver como objeto social a comercialização de móveis e artigos para decoração, não poderia adquirir equipamento para produção industrial de laticínios.

Fraudes e negócios ilegais, inquestionavelmente, compõem a lista de atos que devem ser evitados!

Para se garantir a aplicação da limitação da responsabilidade dos sócios, é imprescindível a observação à regular gestão dos negócios!

A Desconsideração da Personalidade Jurídica

De acordo com o artigo 50 do Código Civil, há 2 requisitos para se caracterizar o abuso da personalidade jurídica, que pode ensejar a desconsideração da personalidade jurídica.

Sim, abuso da personalidade jurídica, ou seja, desvirtuar-se a finalidade de uma sociedade para alcançar benefícios pessoais.

O primeiro requisito é a “confusão patrimonial”, a qual ocorre quando os negócios pessoais dos sócios confundem-se com os da sociedade, o que é bastante comum, considerando que tal conceito envolve uma prática muito comum das sociedades familiares brasileiras.

Ao pagar contas pessoais dos sócios (aluguel, taxa condominial, fatura de cartão de crédito, contas de consumo, internet, plano de saúde, dentre outras) por meio de conta corrente da pessoa jurídica, já se caracteriza a “confusão patrimonial”.

A aquisição de imóveis para o uso dos membros da família por meio da pessoa jurídica, se tais membros não atuam na gestão dos negócios e não pagam quaisquer valores a título de locação, bem como o pagamento de suas despesas, por si só, caracteriza a “confusão patrimonial”.

O uso de cartão de crédito corporativo para despesas pessoais também pode caracterizar a “confusão patrimonial” colocando em risco o patrimônio pessoal e familiar.

Importante notar que, se analisadas isoladamente, tratam-se de práticas comuns a muitas pessoas jurídicas, que aumentam exponencialmente o risco de se destruir o seu legado e lesar seus bens pessoais!

O que é o “desvio de finalidade”?

Por sua vez o desvio de finalidade ocorre quando os sócios ou administradores utilizam a sociedade para fins diversos do que o especificado em contrato social (desvio de poder) ou, ainda, para fins ilícitos ou prejudicar terceiros.

Não é incomum a fraude no uso da pessoa jurídica e o abuso de direito (atos ou omissões que venham a prejudicar terceiros).

Por ato fraudulento compreende-se o negócio jurídico celebrado com a intenção de prejudicar terceiros, com vantagem ilícito para a parte. Por sua vez, o abuso de direito caracteriza-se no uso inadequado do direito que venha a prejudicar terceiros.

O abuso de direito pode, também, caracterizar-se ao se deixar de cumprir determinadas obrigações legais ou contratuais.

É, inequivocamente, um descompasso entre a função da pessoa jurídica e a função efetivamente por ela realizada, por meio de seus sócios e administradores.

O desvio de finalidade caracteriza-se quando, por exemplo, ciente de que determinado ato ou omissão poderá prejudicar credor ou terceiro, o sócio o realiza, ou, ainda, utiliza a pessoa jurídica para encobrir ilícitos, como o não pagamento de direitos trabalhistas e obrigações tributários.

A diferença entre a proteção patrimonial e a ocultação de bens

Hoje, a cada dia cresce a quantidade de pedidos de desconsideração de personalidade jurídica perante o Poder Judiciário, considerando o aumento da inadimplência e os credores que buscam seus direitos.

Contudo, já vimos que a aplicação da desconsideração nem sempre é possível, diante das condições a serem observadas para sua concessão pelo Poder Judiciário.

Nesse sentido, uma vez compreendida a distinção da pessoa física de sócios e administradores e da pessoa jurídica, e das regras a serem observadas para que os sócios sejam protegidos pela limitação legal da responsabilidade, vamos diferenciar a proteção patrimonial da ocultação de bens.

A proteção patrimonial ocorre antes que a pessoa jurídica seja considerada inadimplente, em caráter preventivo, ou seja, antes que a empresa deixe de pagar suas obrigações financeiras e desde que a administração da sociedade não seja caracterizada por desvio de finalidade ou confusão patrimonial.

Por sua vez, a ocultação de patrimônio é caracterizada pela má-fé dos que a realizam que, cientes da situação de inadimplência (a qual pode até ser proposital) ou de estarem em vias de, por meio de subterfúgios legais, como transações simuladas de compra e venda de imóveis, uso de “laranjas” para figurarem como sócios e administradores da pessoa jurídica perante a Junta Comercial, buscam ocultar a si mesmos e a seus bens.

A legislação caracterizada tal ocultação como fraude a credores, a qual é expressamente vedada em lei!

Via de regra, a gestão de tais sociedades é caracterizada pelo desvio de finalidade e a confusão patrimonial, ou seja, empréstimos contratados pela pessoa jurídica para uso pessoal dos sócios, contas pessoais dos sócios pagos por meio da sociedade, dentre outros.

A desconsideração da personalidade jurídica deve ser entendida como uma exceção, a ser aplicada tão somente quando atendidos os requisitos legalmente exigidos!

A proteção patrimonial ocorre preventivamente, para preservar o patrimônio pessoal e familiar e antes da existência de dívidas! Pressupõe a administração da sociedade de forma legal, sem confusão patrimonial, sempre com foco no objeto social e no bem da pessoa jurídica, situação na qual os sócios e administradores possuem o benefício da limitação legal de responsabilidade!

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